LA ACCIÓN DE RESCISIÓN
Fundamento de la acción de rescisión:
La rescisión alcanza a negocios jurídicos, o actos, inicialmente válidos, sin que adolecieran de ineficacia estructural, pero que son susceptibles de rescisión en atención al posterior perjuicio que causaren a los acreedores, por comportar un sacrificio patrimonial, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. Es decir, los contrato o actos susceptibles de ser rescindidos eran válidos y ejecutables en el momento en que se adoptaron, pero como consecuencia del concurso pueden ser rescindidos. Así lo manifiestan reiteradas sentencias, tales como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de mayo de 2006 JUR 2012/89140], 22 de mayo de 2008 [AC 2010/412].
Cabe destacar que a la hora de definir el objeto de la rescisión la Ley Concursal utiliza el término “acto”, cuya amplia significación permite comprender tanto los negocios o contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, como los negocios unilaterales y actos de cumplimiento o de ejecución de una obligación, en que la rescisión se proyecta sobre negocios unilaterales de pago mediante dación de bienes, cuyo valor se compensa con deudas preexistentes (tal como expresamente ha mantenido nuestra Jurisprudencia, siendo la más clarificadora la de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de enero de 2011 [JUR 2011/182591].
El artículo pretende asegurar dos principios esenciales a la solución del concurso:
(i) Preservar la integridad patrimonial del concursado, que constituye la garantía para satisfacer a los acreedores;
(ii) Salvaguardar la Pars Conditio Creditorum, para evitar una discriminación arbitraria de los acreedores a quienes se debe pagar.
En efecto, la rescisión responde mejor a la naturaleza jurídica de los actos o negocios realizados por el deudor un tiempo antes de la declaración de concurso (dos años), que en el momento de realizarse son válidos, por reunir los elementos esenciales del contrato, no ser contrarios a una norma imperativa o prohibitiva, ni estar afectados por un vicio de anulabilidad. No adolecen de ninguna ineficacia estructural. En todo caso, si son susceptibles de rescisión es en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que una vez declarado el concurso verán disminuidas la garantía de cobro por la aminoración del patrimonio del deudor como consecuencia de aquél acto. Se trata, pues, de una ineficacia funcional.
El fundamento de la ineficacia se sitúa, pues, en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. De este modo puede revocarse cualquier acto que se acredite perjudicial para la masa activa.
Concurrencia del Perjuicio Patrimonial:
Para acreditar la existencia o ausencia del perjuicio, resulta necesario determinar qué se entiende por perjuicio. El perjuicio es un concepto jurídico indeterminado que hay que dotar de contenido. Se advierte con claridad cuando existe un sacrificio patrimonial injustificado, como ocurre con las donaciones y en general con las transmisiones a título gratuito; también en los negocios bilaterales con reciprocidad de prestaciones, si se da una ausencia de equivalencia; y podría ocurrir también en los actos unilaterales del deudor, como es el pago, que por la proximidad en el tiempo de la apertura del concurso, y por estar ya en estado de insolvencia, suponen una vulneración de la par condicio creditorum, siempre que no se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, expresamente excluidos por el art. 71.5 de la Ley Concursal (tal como manifiesta la Jurisprudencia, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2006 [JUR 2012/89140], 8 de enero de 2009 [AC 2009/1180]).
Este perjuicio debe apreciarse en función de la posterior apertura del concurso, y al margen de si cuando fuera realizado se hallaba o no en situación de insolvencia. No se juzga si al tiempo de realizarse el acto había algún acreedor que pudiera verse perjudicado, al ver disminuida la garantía patrimonial del cobro de su crédito, como sí ocurre en la acción pauliana, sino si objetivamente constituye una merma o disminución del valor del patrimonio de quien más tarde -en menos de dos años- es declarado en concurso, siendo lo relevante el perjuicio que ello ocasionará para la posterior masa concursal, en la medida en que la garantía patrimonial del cobro de sus créditos será menor.
La norma, admite, por tanto, una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro.
Tal perjuicio se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada (y de ahí la apreciación del perjuicio, indirecto, a la masa activa). Así lo manifiesta expresamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de enero de 2009 [AC 2009/1180].
En este sentido, uno de los supuestos que de acuerdo con nuestra Jurisprudencia quedaría incardinado en dicho supuesto sería el pago (total o parcial) en amortización de la deuda de forma precipitada ante el advenimiento de la insolvencia o en fechas inmediatamente próximas a la solicitud del concurso.
En tales supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso (ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito concursal sin privilegio, a la regla de par condicio creditorum y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón de ese pago, se evita concurrir, aunque sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores, que hallarán una masa improcedentemente disminuida. Así lo manifiesta la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en la Sentencia de fecha 27 de enero de 2011 [JUR 2011/182591].
En este sentido la Jurisprudencia ha admitido en ciertos casos el perjuicio patrimonial a la masa activa que produce el pago de deudas vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso cuando en la época en que se realiza el pago el deudor estaba ya en situación de insolvencia y, por tanto, obligado a presentar la solicitud de concurso, siempre que ese pago no encuentre una justificación razonable que permita excluir el perjuicio a la masa o a los demás acreedores.
Excepción relativa a los actos ordinarios del deudor:
El propio artículo 71 de la Ley Concursal excluye la posibilidad de rescindir actos ordinarios del deudor a pesar de que éstos se produzcan dentro del período sospechoso. Ello no obstante, deberá definirse y determinarse el significado de actos ordinarios del deudor.
Condiciones normales implica, las habituales y usuales de acuerdo con la relación mantenida con el acreedor con anterioridad, así como en relación con la operativa habitual de la concursada.
Así y por lo que se refiere a la expresión “actos realizados en condiciones normales” o el concepto de “normalidad” exigida para evitar la rescisión, no ha de atenderse exclusivamente a si se da o no un equilibrio en las prestaciones de las partes o se hace en condiciones de mercado, sino si además se corresponde con una manera lógica, razonable y constante de llevar a cabo estos actos en el momento y contexto en que se producen, de modo que deben valorarse una serie de circunstancias, tales como, la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, la incompatibilidad de la forma del acto con las usuales en el tráfico de la empresa, la inmediatez de la realización del acto con la solicitud del deudor de ser declarado en concurso, y en fin, el propio conocimiento que este pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras. (Tal como manifiesta la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 23 de marzo de 2009 [JUR 2009/207224]).
En este sentido, y ante la falta de concreción en el art. 71.5.1º de la Ley Concursal del concepto de actos ordinarios del deudor, la mejor doctrina viene a coincidir en exigir la concurrencia de dos características, a saber, que el acto se encuentre comprendido en la actividad empresarial o profesional de índole ordinaria, y que el acto sea realizado en condiciones normales. En relación a este último aspecto, el profesor Florentino , en el manual “La Ley Concursal de la Revista del Poder Judicial, señala en orden a su apreciación que ha de ponderarse una serie de factores, cuales los de si se corresponden con la manera habitual de llevar a cabo ese tipo de actos, si no hay nada que los singularice por su objeto, volumen, coste o condiciones, etc…, así como el momento de su realización, en el sentido de ver difuminada su característica de normalidad cuando los actos dispositivos vienen a tener lugar hallándose el deudor en una situación de insolvencia o de serias dificultades económicas. Así reza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 8 de marzo de 2012 [JUR 2012/168139].
Consecuentemente, el pago de deudas preexistentes a los proveedores mediante cesión de activos no puede considerarse un acto ordinario de su actividad empresarial realizado en condiciones normales, si las circunstancias del pago determinan que dicho pago es un acto inusual o no habitual y se ejecuta en una situación extraordinaria, como lo es el estado de insolvencia del deudor, tal como la Jurisprudencia ya ha manifestado.
Y así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 26 de octubre de 2012 [RJ 2012/10415]:
“Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.
De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.
El problema radica en que las circunstancias que rodean al pago ponen en evidencia su injustificación.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales.
En este caso, podemos entender que para una sociedad como la deudora concursada, que explota un negocio de fabricación de aparatos de telefonía móvil, el pago de los servicios de reparación y asistencia técnica, como son los prestados por Postventa, es un acto normal ligado a su actividad empresarial. Pero no cabe concluir que fuera realizado en condiciones normales, pues está reconocido que el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora.
Consecuentemente, el pago de un crédito existente a un proveedor, no siempre podrá reputarse un acto ordinario del deudor, pues deberá atenderse a las circunstancias del momento y la situación del deudor al momento de realizar el pago.
Elemento Subjetivo
El legislador ha querido excluir expresamente la exigencia de un elemento subjetivo para el ejercicio de esta acción. No es necesario ni la intención fraudulenta del deudor al realizar el acto ni el consilium fraudis con quienes negocian con él. Su consecuencia práctica es que se facilita el ejercicio de la acción, y en concreto la prueba de sus presupuestos, pues es más fácil de acreditar un elemento objetivo como es el perjuicio, que la intención subjetiva.
De todas formas, aunque en principio no sea necesario hacer referencia al fraude o a la mala fe, éstas pueden hacerse constar y declararse así, pues tendría sus efectos:
i) De una parte, porque según el art. 73.2LC la rescisión del negocio llevará consigo la obligación de restituir las prestaciones, y cuando la extraída del patrimonio del deudor no pueda reintegrarse por haber ido a parar a un tercero de buena fe, entonces habrá que entregar el valor del bien al tiempo de su enajenación, más los intereses legales, salvo que se declaré que quien contrató con el demandado lo hizo de mala fe, pues entonces se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la masa activa.
ii) De otra parte, porque el art. 164.2.5ºLC tipifica como culpable el concurso del deudor cuando durante el periodo sospechoso hubiera salido fraudulentamente de su patrimonio bienes o derechos. Tratándose de una norma sancionadora debe interpretarse restrictivamente, y por ende no bastará con que el Juez hubiera estimado una acción rescisoria concursal, sino que será necesario que expresamente se declare la concurrencia del fraude. En este caso, el efecto de la sentencia traspasaría los propios de la reintegración, constituyendo un hecho justificativo de la calificación culpable del concurso, y por ello podría acarrear cualquiera de los pronunciamientos complementarios previstos en el art. 172LC .
Asimismo, en el concurso, al amparo del art. 71.6 LC también podría ejercitarse una acción rescisoria por fraude de acreedores, regulada en los arts. 1291.3 CC y concordantes, para cuyo enjuiciamiento sería irrelevante el periodo sospechoso de dos años, y sin embargo sería necesario que se justificara la existencia de créditos pendientes de pago o que presumiblemente iban a concertarse al tiempo de la realización del acto de disposición, concurriendo además el consilium fraudis, la intención o cuando menos la consciencia de que dicho acto de disposición impediría o limitaría la satisfacción de aquellos créditos.
Existiendo otras acciones que se fundamentarían en la existencia de un elemento subjetivo, la acción de rescisión, pues no exige la concurrencia de ninguna voluntad de defraudar o de simular un acto distinto al que efectivamente se formaliza.
Consecuencias de la estimación de la acción de rescisión
Los efectos derivados de la estimación de la acción de rescisión son la ineficacia del acto impugnado y la consecuente devolución de prestaciones.
Las prestaciones debidas por la concursada deberán calificarse como crédito contra la masa o como crédito concursal dependiendo de la naturaleza del crédito y la prestación devuelta.
